Se na decisão houver manifestação da Turma sobre o mérito do recurso originário, ficará o causídico perplexo diante de fundada dúvida, porque não há sentido algum em levar novamente à mesa, pela via do agravo regimental, o julgamento daquilo sobre o que ela já se manifestou, mas, por outro lado, se após esta decisão o advogado ingressa com recurso especial ou extraordinário, fatalmente irão estes ser repelidos com base na súmula 281 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada."), ou seja, o Tribunal alegará que não houve esgotamento das instâncias inferiores mediante a interposição de todos os recursos cabíveis. Interpondo-se o agravo regimental, pode ainda o tribunal inadmiti-lo afirmando que sim, havia julgado o recurso original e consignar que, dada a fungibilidade dos recursos, considerou os embargos como agravo regimental, o que poderá implicar na perda de prazo para os recursos extraordinário e/ou especial. Aí estará, pois, configurada uma situação confusa, difícil de desembaraçar, para o advogado, fruto da odiosa "jurisprudência defensiva", pela qual tudo se faz, raiando inclusive a falta de ética judicante, para impedir recursos.

   O que fazer? Em nossa opinião, a primeira coisa a ser feita é ingressar com outro embargo declaratório para que o tribunal esclareça sobre o que decidiu, a saber, se sobre os embargos ou o próprio recurso original; tal providência, além de produzir a interrupção do prazo para outro recurso, deixará o tribunal na obrigação de explicar; se rejeitados os embargos, deixará evidenciada a desídia do tribunal ao propositalmente criar uma confusão pela qual não se pode apenar o recorrente, gerando, pois, para este, a presunção de conduta processual escorreita; interpondo então agravo regimental e nele constando a explicação de que o faz para evitar a alegação de não esgotamento das instâncias referido na citada súmula 281, e ainda aludindo ao fato de haver ingressado com embargos para tentar esclarecê-lo, caso o tribunal rejeite o agravo pelas razões acima (considerar que já julgara o recurso original considerando os embargos como agravo regimental) deverá, pois, o recorrente  finalmente interpor os recursos especial e/ou extraordinário, relatando toda esta confusão e fazer o mesmo no agravo cabível caso estes sejam também inadmitidos, como forma de transferir assim ao STF e STJ a obrigação de solucionar o impasse causado por uma clara atecnia e incorreção do tribunal de origem.

  Alguns, diferentemente, entendem que se deve ingressar com o agravo regimental e os recursos especial e extraordinário ao mesmo tempo, mas estes ver-se-ão prejudicados caso o agravo regimental venha a ser admitido, isto, além de aumentar a confusão, incorre no perigo de não ser conhecido o agravo regimental por já estar interposto o recurso que lhe seria sucedâneo e venha  aplicar-se a aludida súmula.

  A solução deveria vir dos próprios tribunais e nos parece ser que, na falta de norma processual específica, seja estabelecida por eles a regra de que sempre que em sede de embargos declaratórios venha a ocorrer isso, devem eles ser considerados como agravo regimental.

    Sobre tal confusão diabólica merece registro o pronunciamento da Ministra Nancy Adrighi no RESP 1.100.398 - RJ (2008/0233354-0):, que conclui neste sentido

"Há, portanto, grave equívoco do Tribunal ao proferir a primeira decisão, sobre o mérito, unipessoalmente, e a segunda, que meramente a esclarece, no colegiado. Ao fazê-lo, o Tribunal impossibilita a identificação da natureza do decisum, dificultando sobremaneira a decisão acerca de qual recurso interpor. Afinal, nessas hipóteses a natureza da decisão recorrida deve obedecer a forma adotada no início do julgamento (unipessoal), ou no final (colegiada)?

Esse procedimento, que infelizmente tem se tornado cada vez mais comum nos Tribunais, só tem causado mais dificuldades."

enfatiza a Exma. Ministra no mesmo aresto:

"Em hipótese alguma poderia, o Tribunal, submeter ao colegiado os embargos de declaração interpostos contra uma decisão unipessoal. Na pior das hipóteses, poderia o Relator ter convertido os embargos de declaração em agravo interno e ter levado o agravo, e não os embargos, a julgamento pela Turma. Proceder da forma escolhida pelo Tribunal a quo não encontra respaldo na legislação processual e só faz gerar confusão para o advogado da parte que, sem poder se apoiar nas disposições do CPC. O Processo Civil tem de ser, na medida do possível e desde que respeitadas as garantias constitucionais conferidas às partes, o mais descomplicado possível. A idéia é a de que o processo amplie, e não restrinja o acesso ao Judiciário. O procedimento não pode ser um labirinto cheio de becos sem saída. É necessário que o procedimento dê segurança às partes e a seus advogados."

Leia-se ainda a ementa:

"EMENTA PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, INTERPOSTOS CONTRA DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR, JULGADOS PELO ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL A QUO. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO. INDEFERIMENTO. MÉRITO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEFERIMENTO. SUFICIÊNCIA DE ATIVO PATRIMONIAL. REEXAME DE PROVAS.

I.- Hipótese em que o Agravo de Instrumento interposto pelos recorrentes contra a decisão que indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita foi julgado por decisão unipessoal do Relator, decisão essa atacada por Embargos de Declaração, que, por sua vez, foram julgados pelo Órgão Colegiado. Sobrevindo a interposição de Agravo Interno, este não foi conhecido em razão do descabimento de Agravo Inominado contra decisão do Colegiado.

II.- As partes não têm responsabilidade pelo desconcatenamento dos atos processuais internos no Tribunal, iniciados com a não decisão dos Embargos de Declaração pelo Relator, que já os submeteu ao Órgão Colegiado, seguindo-se o descontrole entre colegialidade e unipersonalidade, e não podem, por isso, ser apenadas com enorme prolongamento da questão interlocutória –o que ocorrerá se sobrevier, agora, anulação do julgado, para retorno à origem e novo julgamento, com novos recursos.

III.- O Relator, na decisão unipessoal, é representante do órgão Colegiado que integra, de maneira que aquilo que o Relator decide deve corresponder ao pensamento já pacificado do órgão colegiado, como se tivesse sido decidido por este."

   Verdade é que no desiderato de celeridade estamos vivendo uma época de anarquia judicante travestida de simplificação do processo civil, pelo que, sob o pretexto de louváveis intenções como a razoável duração do feito os julgadores fazem de tudo: embargos de declaração decididos numa etiqueta, uso da jurisprudência que firmou a desobrigação dos juízes de enfrentar todos os argumentos que é invocada indevidamente para negligenciar de forma intelectualmente covarde a apreciação daquilo que poderia fulminar o que o magistrado afirma para decidir, decisões sem base legal ou fundadas em pretensos princípios, por vezes contrarias à própria norma, etc. Tudo isto fica pior ainda quando, para fazer o que bem entendem, os juízes  apresentam decisões embebidas na falsa idéia de buscar o "justo" ou "a justiça" mais além da lei, como se o texto legal fosse secundário e não emanado do Estado Democrático de Direito sendo cabível ao magistrado encontrar por sua conta a "justiça" que a legislatura não foi capaz de encontrar. Tal capacidade pretendida por alguns juízes não dista muito daquela outrora conferida ao demiurgos ou semi-deuses. O exercício da advocacia nestá, neste contexto, cada vez mais difícil.